Rechtliche Dimension

Den Themenfeldfederführern (jeweils umsetzende Bundesländer) obliegt die Entscheidung, welches rechtliche Nachnutzungsmodell für welchen anzubietenden Online-Dienst gewählt wird. Im Wesentlichen bestehen derzeit vier rechtliche Optionen für die EfA-Nachnutzung:

1. FIT-Store,
2. govdigital,
3. Kommunalvertreter-Modell (auch NRW-Modell genannt) oder
4. Verwaltungsvereinbarung.

Im Folgenden wird skizziert, welche dieser Nachnutzungsmodelle für die Brandenburgischen Landesbehörden und Kommunen Anwendung finden können. Dabei wird unter anderem Bezug genommen auf die von der Föderalen IT-Kooperation (FITKO) bereit gestellte Übersicht zur EfA-Nachnutzung und den EfA-Nachnutzungsmodellen (vergleiche FITKO-Website), welche verschiedene Rechtsalternativen für den Bezug und die Nachnutzung von EfA-Leistungen ohne Verpflichtung zur Durchführung eines Vergabeverfahrens nach den Vorschriften über die Vergabe von öffentlichen Aufträgen gemäß Teil 4 Kapitel 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (Artikel 97 folgend GWB) beschreibt.

1. FIT-Store

Landesbehörden können EfA-Leistungen anderer Länder unter Nutzung der dafür vorgesehenen Software as a Service (SaaS)-Vertragstypen (Dokumente und Materialien zum Marktplatz) über den FIT-Store im Marktplatz für EfA-Leistungen durch Kontrahierung mit der FITKO beziehen und nachnutzen. Rechtsgrundlage für den vergaberechtsfreien Leistungsbezug ist Paragraf 108 Absatz 1 bis 5 GWB, da die FITKO als gemeinsam von Bund und Ländern errichtete und kontrollierte Anstalt (Artikel 5 folgend IT-Staatsvertrag) befugt ist, Inhouse-Geschäfte im Sinne der genannten Rechtsvorschrift gegenüber den Ländern zu tätigen.

2. govdigital

Da weder die Kommunen noch ihre Spitzenverbände auf Landes- und Bundesebene zu den Trägern der FITKO zählen, ist ein direkter Bezug von EfA-Leistungen aus dem FIT-Store über die FITKO durch die Kommunen ohne Ausschreibung vergaberechtlich nicht möglich. Dies soll durch das so genannte Genossenschaftsmodell der govdigital geheilt werden. Für Brandenburgische Kommunen als Mitglieder des ZV DIKOM besteht grundsätzlich die Möglichkeit des Bezuges von EfA-Leistungen aus dem FIT-Store über die govdigital, zu deren Genossenschaftsmitgliedern sowohl die FITKO als auch die ProVitako, deren Mitglied des ZV DIKOM ist, zählen; aufgrund der Verkettung von Inhouse-Beziehungen werden auch hier aus Sicht der Länder die Voraussetzungen für den vergaberechtsfreien Bezug von EfA-Leistungen nach Paragraf 108 Absatz 1 bis 5 GWB als erfüllt angesehen. Die Mitgliedschaft in des ZV DIKOM steht allen Kommunen des Landes Brandenburg offen.

Bislang sind 42 Städte, 27 Gemeinden, 19 Ämter, elf Landkreise, drei kreisfreie Städte und die Verbandsgemeinde Liebenwerda Mitglied des ZV DIKOM (Stand: Januar 2025), das heißt diese Kommunen haben die Möglichkeit, EfA-Leistungen gemäß dem beschriebenen Modell govdigital nach zu nutzen.

3. Kommunalvertreter-Modell („NRW-Modell“)

Der Beitritt einer Kommune zu der als Kommunalvertreter-Modell bezeichneten interöffentlichen Kooperationsvereinbarung (iöV) (vergleiche FITKO-Übersicht, Ziffer 1.3) hätte rechtlich aufgrund von Paragraf 108 Absatz 6 GWB zur Bedingung, dass jeder Kooperationspartner einen eigenen Leistungsanteil zur Entwicklung oder Bereitstellung eines oder mehrerer OZG-Leistungsangebote in die Zusammenarbeit einbringen müsste. Lediglich finanzielle Beiträge reichen hiernach als Kooperationsbeitrag nicht aus.

Diese Voraussetzung können – auch nach Einschätzung der Kommunalen Spitzenverbände Brandenburgs – allenfalls durch wenige Brandenburgische Kommunen erfüllt werden. Dem entsprechend ist das Kommunalvertreter-Modell Nordrhein-Westfalen (NRW) nach seiner Zielstellung vorrangig auf den Beitritt größerer IT-Dienstleister oder kommunaler IT-Verbünde ausgerichtet, die ihrerseits bereits eine Vielzahl von Kommunen im Wege von Inhouse-Beziehungen im Sinne des Paragraf 108 Absatz 1 bis 5 GWB bündeln.

4. Verwaltungsvereinbarung

Verwaltungsabkommen zwischen den Ländern (umsetzendes und nachnutzendes Land) oder dem Bund und den Ländern wirken nur inter partes und nicht gegenüber den Kommunen. Dies kann als vergaberechtlich zulässig angesehen werden, wenn auf das Bund-Länder-Verwaltungsdachabkommen zur Umsetzung des Onlinezugangsgesetzes (vergleiche Dachabkommen) Bezug genommen wird und dieses ausdrücklich als Grundlage in der Verwaltungsvereinbarung genannt ist. Das Dachabkommen greift bereits in seiner Präambel die länderübergreifende Zusammenarbeit gemäß Artikel 91c GG auf und stellt insofern den Kontext zum Kooperationsmodell nach Paragraf 108 Absatz 6 GWB und der dem zugrunde liegenden Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) her. In dem Dachabkommen wird insbesondere auch der gegenseitige Leistungsaustausch nach dem Grundsatz „Einer für Alle“ (EfA-Prinzip) als Grundlage des vorbezeichneten vergaberechtlichen Befreiungstatbestandes geregelt. Damit lassen sich die Voraussetzungen der Zusammenarbeit zur Erreichung gemeinsamer Ziele im Sinne des Paragraf 108 Absatz 6 Satz 1 GWB auf Länderebene als erfüllt ansehen.

Über die Bund-Länder-Zusammenarbeit hinausgehende Verwaltungsvereinbarungen unter Einbeziehung der Kommunalebene entsprechen dem Kommunalvertreter-Modell NRW, so dass auf die vorstehenden Ausführungen zu Ziffer 3 verwiesen werden kann.

Verwaltungsabkommen, denen nicht das EfA-Prinzip im Sinne des OZG-Dachabkommens zugrunde liegt (zum Beispiel Länderkooperationen außerhalb einer Themenfeldführerschaft), müssten in vergleichbarer Weise die Kooperationsanforderungen des Paragraf 108 Absatz 6 GWB erfüllen.